Las hipotecas en el Día D: se espera que el Supremo confirme, pero sin retroactividad

Una retroactividad total es el escenario más temido por la banca y por las comunidades

Elena Lozano
Bolsamania | 05 nov, 2018 06:00 - Actualizado: 10:43
ep la banderaespana ondeatribunal supremo
Tribunal SupremoEUROPA PRESS

Tras dos semanas de espera, este lunes el Tribunal Supremo deberá tomar una decisión definitiva en torno a quién debe hacerse cargo del coste del Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados (AJD) en la constitución de una hipoteca, el banco o el cliente. La creencia generalizada es que el alto tribunal mantendrá la postura adoptada por la sección segunda de su Sala Tercera el pasado 18 de octubre, que traspasaba al banco la obligación de pagar el tributo, pero que renunciará a establecer retroactividad y la anulación de la norma solamente tendrá efectos a futuro. ¿Por qué?

En primer lugar, existe una ley que limita la capacidad de la Sala de dictar retroactividad. Se trata de la Ley sobre Jurisdicción Contencioso-Administrativa, que afecta a la sentencia que dictó la Sala que trata estos temas. La ley contempla que las sentencias firmes dictadas por un tribunal contencioso-administrativo que anulen una disposición de carácter general, como en este caso, “tendrán efectos generales desde el día en que sea publicado su fallo”.

A esta ley se aferran los bancos, que están convencidos de que el Tribunal Supremo no va a establecer retroactividad en el caso de que se reafirme en su decisión de que el impuesto lo paguen las entidades. Por ello, ni siquiera se plantean dotar provisiones por ello, como ya han explicado desde CaixaBank y Santander. Su defensa es que han cumplido la ley vigente durante décadas y que no han ingresado un solo euro por el impuesto.

PROBLEMAS PARA LAS COMUNIDADES

La segunda razón por la que lo más probable es que el Supremo decida que no hay retroactividad es por el perjuicio económico que podría causar a las comunidades autónomas. El impuesto ha sido recaudado por las haciendas autonómicas, por lo que la reclamación, al menos en teoría, debería pasar por ellas.

Si se anula la norma que considera al cliente el sujeto pasivo del impuesto, los consumidores deberán acudir a las haciendas autonómicas a reclamar la cantidad que abonaron por el tributo, tras lo cual ellas podrían solicitar la devolución a los bancos, que probablemente lo rechazarían de primeras. En varias ocasiones las entidades han defendido que durante 23 años han cumplido la ley, por lo que es de suponer que no estarían dispuestas a reingresar ninguna cantidad. De verse obligadas a hacerlo, tendrían la opción de pleitear.

Los bancos, desde el día que salió la sentencia, pusieron a trabajar a los despachos de abogados más importantes del país con el objetivo de encontrar una solución. En el caso de que se llegara a esta situación, los procesos de devolución se dilatarían y las comunidades tendrían que asumir de primeras un alto coste que podría, incluso, afectar a sus objetivos de déficit.

Otra de las razones por las que el Supremo podría decantarse por confirmar su decisión sin retroactividad sería evitar, con el precedente de las cláusulas suelo, que obligó a crear juzgados especializados, un aumento de la litigiosidad en los tribunales españoles y alejar la posibilidad de crear un agujero en las cuentas de las comunidades autónomas. No en vano, el presidente de la Sala que tomará la decisión recurrió a convocar el Pleno al observar la “enorme repercusión económica y social” de la sentencia que dictaron los magistrados especializados en temas fiscales.

Desde el despacho Gabeiras&Asociados, su socia fundadora, Patricia Gabeiras, explica que el Supremo tendrá este lunes la posibilidad de justificar la nulidad del artículo del reglamento sin efectos retroactivos con el objetivo de limitar el perjuicio a la Administración pública.

Y queda una última razón para que el Supremo mantenga su decisión: salvar su imagen. Confirmar el veredicto coadyuvaría a poner fin al descrédito del que ha sido objetivo el alto tribunal durante las últimas dos semanas, desde que el presidente de la Sala, Luis María Díez-Picazo, avocara al pleno para resolver la cuestión. Dejó en suspenso así la decisión tomada por los seis magistrados que componen la sección segunda de la Sala, de los que solamente uno se mostró a favor de mantener la anterior jurisprudencia y emitió un voto discrepante. Poner en duda el criterio de estos jueces, que están especializados en materias tributarias, no haría más que colaborar a ese descrédito.

EL FRENTE NO SE CIERRA

En todo caso, la decisión del alto tribunal de este lunes despejará las dudas en torno a quién corresponde el pago del impuesto, pero no supondrá el fin del frente judicial. Los consumidores siguen reclamando por la vía civil que algunos bancos imponen cláusulas abusivas en las que trasladan el coste de todos los gastos de constitución de la hipoteca al cliente, un frente que quedará abierto pase lo que pase este lunes.

“Nosotros no vamos a ir a Hacienda a que nos devuelva el dinero. Vamos a ir al juzgado civil a que se anule la cláusula de gastos”, afirma Patricia Suárez, presidenta de Asufin. En su opinión, “el día 5 no cambia las cosas”, pues la Sala Civil debe aún adaptar su doctrina a la que dicte la Contencioso-Administrativa este lunes. Cientos de casos se acumulan en los tribunales.

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