El Tribunal Supremo ya ha puesto fecha para dilucidar quién debe pagar el Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados (AJD): el 5 de noviembre. Esta circunstancia deja durante dos semanas en un limbo legal a clientes y bancos, que no saben aún si se aplicará retroactividad a la sentencia. En todo caso, si el alto tribunal decidiera que finalmente los bancos se harán cargo del impuesto abrirá la puerta a reclamaciones de clientes con hipotecas firmadas desde 1995.
En la sentencia del pasado jueves, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo decretaba la nulidad de un artículo del reglamento que desarrolla la ley de este impuesto (el Reglamento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados), concretamente el que se toma de referencia para justificar que el impuesto lo debe pagar el cliente. Este reglamento, que no indica expresamente a quién le corresponde este coste, fue incorporado al ordenamiento jurídico en 1995.
Elisa Escolà, asociada senior de Fieldfisher Jausas, doctora en Derecho y profesora asociada de Derecho Procesal de la UB, explica a Bolsamanía que, si el Supremo confirma la decisión del fallo del pasado jueves y no acota la retroactividad, podría reclamar por el pago de este tributo cualquiera que haya firmado una hipoteca desde ese año.
“La sentencia dice que el artículo es ilegal. Si va contra la ley es ilegal desde 1995, cuando se creó el reglamento, por lo que si el Supremo no dice otra cosa podrían reclamar todas las hipotecas desde 1995”, señala. Si el Supremo mantiene su decisión y establece una retroactividad, abriría la puerta a reclamar a millones de hipotecados.
Sin embargo, Escolà cree que el alto tribunal se decantará finalmente por emitir una sentencia interpretativa en la que establezca que el banco debe pagar el impuesto pero sin efectos retroactivos o, como mucho, con una retroactividad de cuatro años, que es el periodo de prescripción del impuesto.
Una retroactividad total de la sentencia se convertiría en un grave problema para los bancos, que confían en que no se llegue a esta situación y se aferran a la legislación por lo que pudiera pasar. La teoría más extendida, a falta de una decisión final del Supremo, es que se establezca una retroactividad de cuatro años, que también tendría un impacto económico sobre la banca, pero mucho menor. Los clientes podrían así, antes de que se haya llegado al momento de prescripción, reclamar a las haciendas autonómicas el pago de un impuesto que no deberían haber abonado.
LOS NOTARIOS NO PARAN LA AUTORIZACIÓN DE ESCRITURAS
En medio de esta inseguridad jurídica, algunos bancos están aplicando la jurisprudencia existente antes de la sentencia del jueves a la hora de conceder hipotecas. En esta situación, desde el Consejo General del Notariado recomiendan a los notarios advertir a los consumidores de que no es posible determinar quién es el sujeto pasivo del Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados mientras el Supremo no se pronuncie definitivamente, cosa que ocurrirá el próximo 5 de noviembre.
En todo caso, transmiten a los notarios que es “lógico” continuar con la autorización de escrituras de hipotecas mientras se emita esa advertencia. En esta situación, tanto el cliente como el banco serán libres de firmar o no la hipoteca.
Además, hay notarios que están incluyendo en los contratos hipotecarios una cláusula especial que diga que es el cliente el que paga el impuesto, pero que tiene derecho a reclamar si el Tribunal Supremo decide cambiar su criterio sobre quién debe asumirlo, como explica el abogado de la plataforma Voy a defenderte Luis Hormeño.
